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国际商事仲裁协议的独立性并不意味着它和国际商事合同之间毫无关系。相反，两者之间存在着极为密切的联系。正是由于国际商事仲裁协议所具有的自身的独立性，才使得国际商事合同纠纷得以顺利解决。因此，如何正确理解和运用国际商事仲裁协议的独立性也是十分重要的。本文拟结合中国**进出口总公司(以下简称**公司)诉**工业资源公司(以下简称**公司)侵权损害赔偿纠纷案对此略作分析。

1984年12月28日，**公司受浙江省**市金属材料公司的委托，与**旭日开发公司签订了购买9000吨钢材的合同。后来，**旭日开发公司因无力履约，经**公司同意，卖方变更为**公司。1985年4月19日**公司通知中国银行上海分行开出以**公司为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。随后，**公司将伪造的提单等全套单据通过银行提交**公司。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付**公司。货款汇付后，**公司并未收到上述钢材。为此，**公司于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求**公司返还货款、赔偿银行贷款利息、经营损失和其他费用总计5591244.21美元，并申请诉讼担保。**公司在答辩的同时提起反诉，要求**公司赔偿因申请冻结其在中国银行上海分行的托收货款而造成其需向银行支付利息的损失以及本案诉讼的律师费用。上海市中级人民法院判决**公司偿还**公司的货款并赔偿损失共计5136668.6美元，并驳回**公司的反诉。**公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉。其中的上诉理由包括：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权。上海市高级人民法院经公开审理认为，**公司利用合同形式，进行欺诈，以超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，以非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日，驳回**公司的上诉，维持原判，并增加了**公司向**公司的赔偿金额.对于本案中的仲裁条款，笔者认为，以下问题值得我们注意：

第一，**公司和**公司之间所订立的仲裁条款的效力应当得到确认，而且该仲裁条款是否有效应当成为法院审理的首要事项。但是，遗憾的是，上海市中级人民法院并未对此并未作出任何认定。同样，上海市高级人民法院以“侵权之诉”为由回避了这一问题。对此，笔者认为，在当事人之间订有仲裁协议(含基础合同中的仲裁条款)的情况下，均应当首先对该仲裁协议的效力作出认定。因为当事人之间已经就对彼此之间所生争议而适用的解决途径作出了约定，这种约定和当事人之间所订立的实体性的民商事合同一样，具有同样的约束力。而且因为“程序优位于实体”，因此，仲裁协议的效力问题的解决就成为当事人之间的实体性纠纷的必要前提。但是，在本案中，上海市两级人民法院均未对此作出认定，便行使了对本案的管辖权。上海市高级人民法院的虽然在判决中指出，“**公司利用合同形式，进行欺诈，以超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，以非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束”，但是这一理由却无法令人信服。因为上海市高级人民法院实际上是先将本案认定为侵权，然后据此认为上海市中级人民法院受理此案“不受双方所订立的仲裁条款的约束”。这实际上是上海市高级人民法院先对本案的实体问题进行了审理，然后才对程序性问题作出回避性认定。显然，这一做法违背了先程序后实体的逻辑规则。